畫廊，你的身份是什么？對(duì)畫廊法律定位的思考

　　畫廊，你的身份是什么？對(duì)畫廊法律定位的思考

　　近期，筆者翻閱了很多藝術(shù)法律資料，國(guó)內(nèi)外文獻(xiàn)中對(duì)“畫廊”自身的法律身份似乎談的都很少，一般都把畫廊放在與藝術(shù)家的關(guān)系中來(lái)分析。在上兩期本欄目中，我們對(duì)“畫廊—藝術(shù)家”合同關(guān)系進(jìn)行了正反兩方面的分析比較，這期我們重點(diǎn)關(guān)注一下“畫廊”的法律身份問(wèn)題。西方畫廊（gallery）起源于16世紀(jì)，西方的貴族將搜集到的美術(shù)作品陳列于府邸的回廊，此后在貴族邸宅中也多有類似設(shè)置。隨著藝術(shù)商品化的不斷加強(qiáng)，出現(xiàn)了以專營(yíng)藝術(shù)品為業(yè)的畫商（art dealer），畫商陳列和銷售美術(shù)品的場(chǎng)所也稱畫廊。畫廊在藝術(shù)家、收藏家之間起著橋梁的作用，它對(duì)藝術(shù)家的發(fā)掘、包裝、營(yíng)銷是整個(gè)藝術(shù)市場(chǎng)健康發(fā)展的基石。阿諾德?豪澤爾在《藝術(shù)社會(huì)學(xué)》中說(shuō)：“沒(méi)有中介者，純粹獨(dú)立的藝術(shù)消費(fèi)幾乎是不可能的。”在藝術(shù)品市場(chǎng)繁榮發(fā)展的大環(huán)境中，我國(guó)畫廊業(yè)生龍活虎，成為一個(gè)正在迅速成長(zhǎng)的行業(yè)，但也危機(jī)四伏，畫廊尷尬的法律身份和學(xué)術(shù)地位使得我國(guó)初級(jí)藝術(shù)品交易缺乏明朗度。我國(guó)畫廊業(yè)目前還處于初期階段，在整個(gè)藝術(shù)品市場(chǎng)中還沒(méi)有得到應(yīng)有的發(fā)展，而且大多數(shù)畫廊只是藝術(shù)家作品的寄賣店。

　　一、對(duì)畫廊法律身份的探討

　　畫廊可以分為三種身份：1. 以代理為基礎(chǔ)的經(jīng)紀(jì)人；2. 以轉(zhuǎn)賣為目的的中間商；3. 以寄售為主的寄售店。當(dāng)然，這三種身份可以是混同的，一個(gè)畫廊既可以是代理人，又可以是中間商。對(duì)某個(gè)藝術(shù)家的來(lái)講，此畫廊是代理人，對(duì)另一個(gè)藝術(shù)家來(lái)講此畫廊又可以是中間商，也可以是寄售店。

　　（一）以代理為基礎(chǔ)的經(jīng)紀(jì)人。作為以經(jīng)紀(jì)人制度進(jìn)行操作的商業(yè)機(jī)構(gòu)的畫廊，應(yīng)該具備以下幾個(gè)基本條件：l、可以代理藝術(shù)家作品；2. 可以定期策劃相關(guān)展覽；3. 可以營(yíng)銷藝術(shù)作品。實(shí)際上，畫廊能成為真正意義上的畫廊要具備三方面能力：代理、策展、營(yíng)銷。沒(méi)有這三方面的能力和資格的畫廊只能成為“畫店”。

　　代理，法律上指以他人的名義，在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行對(duì)被代理人直接發(fā)生法律效力的法律行為。代理人以被代理人的名義在代理權(quán)限內(nèi)進(jìn)行直接對(duì)被代理人發(fā)生效力的法律行為。代理具有下列基本特征：（1）代理行為必須是具有法律意義的行為；（2）代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨(dú)立為意思表示；（3）代理人以被代理人的名義為民事法律行為；（4）被代理人對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。依產(chǎn)生的根據(jù)不同，分為：（1）委托代理，又稱意定代理，即代理人依照被代理人授權(quán)進(jìn)行的代理；（2）法定代理，即根據(jù)法律直接規(guī)定而產(chǎn)生代理權(quán)的代理，如父母對(duì)未成年子女的代理；（3）指定代理，即代理人依照有關(guān)機(jī)關(guān)的指定而進(jìn)行的代理。畫廊對(duì)藝術(shù)家的代理屬于委托代理，即根據(jù)藝術(shù)家的授權(quán)代理藝術(shù)家營(yíng)銷其作品。營(yíng)銷與代銷的最大區(qū)別就在于營(yíng)銷是有策劃的增值銷售。

　　在畫廊代理藝術(shù)家作品中，要注意以下幾點(diǎn)：1. 畫廊必須在藝術(shù)家授權(quán)范圍內(nèi)代理藝術(shù)家。此處的代理合同在法律中應(yīng)屬于服務(wù)性合同的一種，既然是服務(wù)性合同，那么畫廊就必須得到委托人的授權(quán)，這樣才能對(duì)藝術(shù)家產(chǎn)生效力。當(dāng)然也存在表見(jiàn)代理等情況，但表見(jiàn)代理屬于一般情況的例外。2. 畫廊在藝術(shù)家授權(quán)范圍內(nèi)的行為和承諾都對(duì)藝術(shù)家產(chǎn)生法律效力。比如，甲畫廊代理乙畫家的作品，代理合同中約定甲可以為乙策劃某展覽，那么甲畫廊在守法、勤勉的前提下策劃此展覽，乙就要對(duì)此次展覽產(chǎn)生的法律后果負(fù)法律責(zé)任。

　?。ǘ┮赞D(zhuǎn)賣為目的的中間商。畫廊作為中間商，是藝術(shù)品交易的一級(jí)市場(chǎng)，一個(gè)以贏利為目的，購(gòu)買藝術(shù)品再轉(zhuǎn)賣出去的商業(yè)場(chǎng)所，畫廊的購(gòu)買不是終級(jí)購(gòu)買，而是中間購(gòu)買，即為滿足他人的需要而預(yù)先購(gòu)買。經(jīng)過(guò)畫廊，藝術(shù)家得以鑒別、評(píng)論、引薦，使自己的作品得到社會(huì)的認(rèn)可，從而進(jìn)入藝術(shù)投資或者消費(fèi)領(lǐng)域。藝術(shù)品的商業(yè)價(jià)值在藝術(shù)品買賣中實(shí)現(xiàn)。作為中間商的畫廊，其法律身份似乎更加撲朔迷離。畫廊是藝術(shù)家作品的購(gòu)買者，是買賣合同關(guān)系（口頭協(xié)議也是合同的一種）；畫廊與收藏者也是買賣合同關(guān)系；畫廊與拍賣行是委托人與拍賣人之間的委托合同關(guān)系。那么，除了這三種關(guān)系，還有沒(méi)有其他法律關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，在畫廊作為中間商的情況下，畫廊與藝術(shù)家之間仍存在居間合同性質(zhì)的關(guān)系，畫廊與藝術(shù)家在對(duì)外的利益上基本是一致的，都想更好的推薦作品，提高價(jià)位。內(nèi)部關(guān)系來(lái)講，可以看做是畫廊作為藝術(shù)家與收藏者的居間人，只不過(guò)畫廊不需要再對(duì)藝術(shù)家負(fù)合同責(zé)任，但相關(guān)的法律義務(wù)還是要履行的，比如對(duì)作者署名權(quán)的尊重。

　　（三）以寄售為主的寄售店。傳統(tǒng)的藝術(shù)批評(píng)都把以寄售畫家作品為主的“畫廊”批的一無(wú)是處，都認(rèn)為這類畫廊沒(méi)有學(xué)術(shù)性，不能為藝術(shù)家策劃展覽以及進(jìn)行營(yíng)銷，但筆者認(rèn)為這種認(rèn)識(shí)是有待于改變的。從傳統(tǒng)中國(guó)畫家銷售市場(chǎng)的歷史來(lái)看，此類畫廊貢獻(xiàn)還是很大的，對(duì)于畫家、購(gòu)買者雙方都有其獨(dú)特的意義。寄售店的老板一般情況下，不會(huì)只是把畫家的作品擺在店面就罷了，而是對(duì)此畫家本身的藝術(shù)創(chuàng)作和作品水平有所把握的，并且會(huì)把這些信息告訴購(gòu)買者以便其購(gòu)買更多此畫家作品，而對(duì)畫家來(lái)講也提供了買賣作品的機(jī)會(huì)，也就是說(shuō)此類畫廊起到了行紀(jì)的作用。

　　二、我國(guó)法律法規(guī)對(duì)開(kāi)設(shè)畫廊的相關(guān)規(guī)定

　　畫廊可以是公司，可以是合伙企業(yè)，也可以是個(gè)體經(jīng)營(yíng)。除了要分別遵守《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》相關(guān)規(guī)定外，還要注意《美術(shù)品經(jīng)營(yíng)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定。

　　在設(shè)立條件要求上，2004年文化部頒布的《美術(shù)品經(jīng)營(yíng)管理辦法》第四條規(guī)定，設(shè)立從事美術(shù)品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)單位，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）有經(jīng)營(yíng)單位的名稱；（二）有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所；（三）有與其經(jīng)營(yíng)規(guī)模相適應(yīng)的資金；（四）有相應(yīng)的美術(shù)品經(jīng)營(yíng)的專業(yè)人員；（五）法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。符合上述條件的申請(qǐng)人，應(yīng)當(dāng)?shù)狡渥∷乜h級(jí)以上工商行政管理部門申領(lǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并在領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起15日內(nèi)，到其住所地縣級(jí)以上文化行政部門備案。企業(yè)或者其他經(jīng)營(yíng)單位增設(shè)美術(shù)品經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)符合此辦法有關(guān)規(guī)定，并在變更登記之日起15日內(nèi)到住所地縣級(jí)以上文化行政部門備案（第六條）。而對(duì)于從事美術(shù)品進(jìn)出口經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的單位，則要求要有不少于300萬(wàn)元人民幣的注冊(cè)資金以及有健全的外匯財(cái)務(wù)制度。

　　在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，也要遵守第十三條的規(guī)定：（一）遵守國(guó)家有關(guān)法律和法規(guī)，接受文化行政部門的指導(dǎo)、監(jiān)督和檢查；（二）有健全的經(jīng)營(yíng)管理制度；（三）有美術(shù)品合法來(lái)源證明；（四）經(jīng)營(yíng)的美術(shù)品明碼標(biāo)價(jià)；（五）依法繳納稅費(fèi)。

　　美術(shù)品經(jīng)營(yíng)單位不得經(jīng)營(yíng)盜用他人名義的美術(shù)品。從事美術(shù)品經(jīng)紀(jì)活動(dòng)的專業(yè)人員不得在兩個(gè)或兩個(gè)以上的美術(shù)品中介服務(wù)單位執(zhí)業(yè)（第十四條）。

　　違反此《辦法》規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級(jí)以上文化行政部門責(zé)令改正，并視其情節(jié)輕重予以警告，或者并處2000元以上10000元以下罰款：（一）未按本辦法規(guī)定向文化部門備案的；（二）未建立健全經(jīng)營(yíng)管理制度的；（三）不能證明經(jīng)營(yíng)的美術(shù)品的合法來(lái)源的；（四）經(jīng)營(yíng)的美術(shù)品沒(méi)有明碼標(biāo)價(jià)的；（五）從事美術(shù)品經(jīng)紀(jì)活動(dòng)的專業(yè)人員在兩個(gè)或兩個(gè)以上的美術(shù)品中介服務(wù)單位執(zhí)業(yè)的。

　　此外，對(duì)涉外商業(yè)性美術(shù)品展覽活動(dòng)，《美術(shù)品經(jīng)營(yíng)管理辦法》做出了特別規(guī)定：涉外商業(yè)性美術(shù)品展覽活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)由具備進(jìn)出口資格的經(jīng)營(yíng)單位主辦。主辦單位應(yīng)當(dāng)在展覽30日前，向舉辦地省級(jí)文化行政部門提出申請(qǐng)并報(bào)送以下材料：（一）主辦單位的資質(zhì)證明；（二）展覽的活動(dòng)方案；（三）舉辦單位與其他相關(guān)單位簽訂的合同或者協(xié)議；（四）經(jīng)費(fèi)預(yù)算及資金來(lái)源證明；（五）場(chǎng)地使用協(xié)議；（六）國(guó)外來(lái)華參展的美術(shù)品的名錄、圖片和介紹；（七）審批部門要求的其他材料。省級(jí)文化行政部門應(yīng)當(dāng)在受理申請(qǐng)之日起15個(gè)工作日內(nèi)提出初審意見(jiàn)，同意的報(bào)文化部審批，不同意的說(shuō)明理由。文化部應(yīng)當(dāng)在收到省級(jí)文化行政部門初審意見(jiàn)之日起15個(gè)工作日內(nèi)做出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的決定，不批準(zhǔn)的向申請(qǐng)人說(shuō)明理由。申請(qǐng)單位持文化部的批準(zhǔn)文件辦理展品進(jìn)出境手續(xù)。

　　三、畫廊是否需要設(shè)立準(zhǔn)入制度

　　在很多報(bào)紙、雜志、網(wǎng)站的文章中經(jīng)常看到很多行家在文中高聲疾呼要設(shè)立畫廊準(zhǔn)入制度，要把那些資本少、學(xué)術(shù)性差的畫廊擋在門外，這樣就可以增強(qiáng)一級(jí)市場(chǎng)的整體活力，減少藝術(shù)交易資源的浪費(fèi)，對(duì)改變國(guó)內(nèi)二級(jí)市場(chǎng)嚴(yán)重?cái)D壓一級(jí)市場(chǎng)的狀況有重要意義。筆者認(rèn)為，這種呼吁是有道理的，但關(guān)鍵是怎樣設(shè)立這個(gè)“門檻”？這個(gè)“度”怎么來(lái)把握？誰(shuí)來(lái)設(shè)立？設(shè)立后誰(shuí)來(lái)執(zhí)行？從法律的角度看，畫廊從事的交易和代理都屬于平等主體之間的關(guān)系，屬民法范疇，由合同法等加以調(diào)整即可。而準(zhǔn)入制度屬于政府監(jiān)管，屬于行政法范疇。那么，對(duì)于初級(jí)藝術(shù)品市場(chǎng)，國(guó)家有沒(méi)有必要介入呢？政府的介入會(huì)不會(huì)對(duì)藝術(shù)品交易的自由產(chǎn)生副作用呢？

　　筆者認(rèn)為，合同法是規(guī)范交易的基本法，但不足以保障交易機(jī)會(huì)配置和交易過(guò)程及結(jié)果的公平。行政法是國(guó)家從整體發(fā)展的角度，對(duì)具有社會(huì)公共性的活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)，規(guī)制和調(diào)控的法律規(guī)范的總稱。交易乃是交易者為追求私人利益而產(chǎn)生，但在交易者追求私人利益的同時(shí)，必定對(duì)公共利益亦產(chǎn)生相當(dāng)?shù)挠绊懀@種交易行為具有對(duì)私人利益與公共利益影響的二重性。藝術(shù)品兼具經(jīng)濟(jì)價(jià)值、社會(huì)價(jià)值、文化價(jià)值，藝術(shù)品交易不是普通物品的交易，其交易對(duì)國(guó)家文化藝術(shù)的發(fā)展、對(duì)社會(huì)公共利益都產(chǎn)生較大影響。作為初級(jí)藝術(shù)品市場(chǎng)核心的畫廊，其良性運(yùn)作、可持續(xù)運(yùn)營(yíng)對(duì)藝術(shù)品交易的發(fā)展和藝術(shù)家的創(chuàng)作有很大作用。

　　此外，民法所秉持的核心理念，是意思自治。而意思自治，又是以交易地位平等為前提。然而藝術(shù)品交易中主體并非實(shí)質(zhì)的平等關(guān)系，藝術(shù)家往往處于劣勢(shì)，不能充分維護(hù)自己的權(quán)益。同時(shí)，反過(guò)來(lái)有些名氣大的藝術(shù)家肆意悔約，使為藝術(shù)家進(jìn)行市場(chǎng)宣傳和推廣的畫廊蒙受巨大損失；或者一些藝術(shù)家不經(jīng)過(guò)畫廊這個(gè)一級(jí)市場(chǎng)，直接與二級(jí)市場(chǎng)的拍賣公司接觸，藝術(shù)家自己對(duì)其作品定價(jià)，破壞了藝術(shù)市場(chǎng)的秩序和交易規(guī)則。當(dāng)然，交易地位不平等并不必然引致法律的干預(yù)。但是，如果處于優(yōu)勢(shì)地位的交易方，濫用其優(yōu)勢(shì)，以交易另一方受損害為前提來(lái)獲取利益，就必然引起法律的干預(yù)，以對(duì)交易雙方的利益進(jìn)行重新調(diào)整分配。政府一方面是國(guó)家利益的代表，另一方面，也是社會(huì)公共利益的代表，因而對(duì)于畫廊準(zhǔn)入制度問(wèn)題，國(guó)家應(yīng)該在法律法規(guī)中加以妥善規(guī)范。

【編輯：姚丹】