2009年二月，佳士得拍賣公司在法國巴黎公開拍賣流失海外圓明園兔首和鼠首。在交涉無果的情況下，我們準備提起訴訟。
我們深知，訴訟是一個完全理智的斗法過程，任何責任道義狂熱和激情都無法替代；我們深信，此訴一旦提起，作為曾經(jīng)被侮辱國民的聲音定會在世界范圍內(nèi)得到回響，而尊嚴是應(yīng)該首先被考慮的；我們權(quán)衡：起訴的勝與敗暫且不論，僅僅行為本身，我們就會得到滿分。我們預(yù)測：勝訴，巨大的物質(zhì)和精神收獲將會幫助我們渡過2008年注定沉默的冬天；如和解，也依然會顯現(xiàn)我們中華民族的寬容和殃殃大國的大度；假如敗訴：那我們也不氣餒，因為還有上訴和有條件的三審，甚至啟動一些連綿不斷的訴訟。屢敗屢戰(zhàn)和屢戰(zhàn)屢敗對于我們來說都不是太壞的事。
有的法國華僑打來越洋電話，說：他們希望國內(nèi)起訴，他們準備組織支持。只要有人起訴：他就賣不上好價錢，誰也不愿買個古董惹一身官司。
現(xiàn)在，讓我們靜下心來，理性而冷靜的對這些看似枯燥實際上又十分有趣的法律問題作一下探討。
我們承認：真正鼓舞我們的，乃是來自于判例法國家的成功的判例，和成文法國家公道的法律，以及為數(shù)不多的國際條約的相互認可和授權(quán)。而最為得益的乃是《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》的若干條款，那實在是上帝給予我們豐盛的禮物。
無論追討對象是判例法國家還是成文法國家，提起追索流失文物的訴訟，不外乎兩個途徑，一是國內(nèi)法院的訴訟途徑；二是國外法院的訴訟途徑。按照國際私法公認的場所支配行為的共識：“侵權(quán)，依侵權(quán)行為地法”。則國內(nèi)法院有權(quán)審理；依“原告就被告的一般管轄原則，”被告住所地的外國法院有權(quán)審理。這主要取決于原告的選擇。
在這里，我們著重探討的是去法國訴訟的問題。
一、訴訟中適用的程序法及原告身份的確定：
依照國際私法中形成的普遍共識：訴訟程序適用受訴法院國訴訟法。因此，去法國進行訴訟適用是法國的民事訴訟法。
法國《新民事訴訟法》30條規(guī)定：當事人，必是在訴訟中與訴訟結(jié)果據(jù)有合法利益的人。那么，本次訴訟的訴訟利益享有者：中華人民共和國政府及其受她的委托持有或期待持有；管理或期待管理的單位肯定適格。
除此之外，第31條：法律特別授于某些主體以進行訴訟的資格。被授予訴訟權(quán)利之“資格”的主體以自己的名義進行訴訟，旨在保護他人的利益，而非維護自身利益。例如，一些被賦予訴訟“資格”的團體、協(xié)會可以作為當事人進行起訴或應(yīng)訴。因此，依照法國《新民事訴訟法》，一些民間組織具有訴訟資格，可以作為原告提起訴訟。當然：為穩(wěn)妥起見，為不至于因訴訟資格問題而敗訴，本會期待另外有主體參于進來作為共同原告，一并提起本次訴訟。
二、被告身份的確定：
按照規(guī)定30條：被告當然也應(yīng)該是于訴訟結(jié)果據(jù)有合法利益。但按照成文法國家通行的法律原則，對被告身份的確定，是原告的主觀認為和案件事實的實際牽連。
將系爭物第一個從所有人處非法取得的作為被告肯定沒有爭議。但，物已流轉(zhuǎn)，人已死亡，人已死亡則無人可訴；物已流轉(zhuǎn)，卻能進行追索。這就是法律上的物上追及權(quán)。所以，任何現(xiàn)行持有該物的個人或組織，都是適格的被告，具體來說，法國的那位持有圓明園兔首和鼠首的物品代管人就是本案的被告。
另外，依據(jù)中法兩國都加入的《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》第三條：被盜文物的擁有者應(yīng)該歸還該被盜物。
所以確定被告并不困難。
三、適用的法律及訴訟請求：
就是本次訴訟的那個兔首和鼠首的財產(chǎn)性質(zhì)是不動產(chǎn)還是動產(chǎn)，現(xiàn)行的《法國民法典》第二篇第一章第一節(jié)的不動產(chǎn)部分第525條：動產(chǎn)如以石膏、石灰或水泥附著于不動產(chǎn)時，或如非破壞或毀損該動產(chǎn)本身或其所附著的一部分不動產(chǎn)，不能于之分離時，視為所有人以該動產(chǎn)永遠附著于不動產(chǎn)。畫額及其它裝飾品亦同。雕像安裝于特備的墻壁之凹外，雖不破壞或毀損亦能移動者，仍為不動產(chǎn)。
顯然，依照《法國民法典》，兔首鼠首顯屬不動產(chǎn)。
依照國際私法普遍的共識：“不動產(chǎn)的訴訟適用于不動產(chǎn)所在地法律。物權(quán)的分類，物權(quán)的保護方法也應(yīng)由物之所在地法確定”。
那么，物之所在地在中華人民共和國，因此本案應(yīng)該適用中華人民共和國的法律。按照最高人民法院的司法解釋第186條：土地、附著于土地的建筑物及其定著物，建筑物上的固定附屬設(shè)備為不動產(chǎn)。兩國法律規(guī)定一致，故不產(chǎn)生國際私法上所稱的“反致”或“轉(zhuǎn)致”。審理該案適用中華人民共和國法律，應(yīng)該是不成問題。
因此，我們就可以得出以下訴訟請求：請求法院判令被告：排除妨礙，返還原物。
四、關(guān)于第三人。因為本訴結(jié)果涉及佳士得拍賣公司的利益，故在起訴時，應(yīng)將佳士得拍賣公司作為第三人進行起訴。
五、訴訟保全。為保證判決的結(jié)果得以執(zhí)行，在起訴時應(yīng)請求法院扣押、查封系爭物或經(jīng)原被告雙方同意由第三人對系爭物進行“保持”。
六、關(guān)于證據(jù)，
按照通常的舉證責任承擔原則，原告必須完成以下舉證責任：
?。ㄒ唬┢鹪V人享有訴權(quán)。這不難解決，身份證書可以解決問題。
?。ǘ┫禒幹锎_定來源于原告，并為其所有。它的準確的方位、形狀、質(zhì)地；以及喪失的情形。這一切都不難，歷史畫卷、文獻的記載、歷史人物的見證、自傳、親歷記等等，足以解決這個問題。
（三）人所共知的事實的免證：我們似乎有理由請求法院確定：這是一個人所共知的事實，有如月球圍繞地球旋轉(zhuǎn)，地球又圍繞太陽公轉(zhuǎn)一樣的確定。按照：人所共知的事實無需舉證的一般法律規(guī)則，法院應(yīng)當免除我們的舉證責任。
?。ㄋ模┍桓娴淖哉J：我們注意到，在被告委托佳士得公司將此物進行拍賣的時候，他已經(jīng)“自認”了該物的來歷及來源，依照《法國民法典》第1354條：“對于當事人一方不利的自認，得于裁判上或裁判外為之”。故被告方于裁判外（即庭審之外）的自認是符合法國法律的，是不可撤回的。
（五）推定：因而，依據(jù)：眾所周知的事實（其實我們亦有充分證明之）和被告方的裁判外的“自認”，法官可以依照《法國民法典》第1349條進行事實的推定。“推定或法律推定是指在審判時已知的事實推定未知事實”。這個未知的事實是：在1860年10月7日（火燒圓明園之日）或以后的一段時間。有個盜賊未經(jīng)當局的允許，盜走了系爭之物，然后，一直流轉(zhuǎn)于本案被告之掌控。直至最后掌控在被告手中。
七、關(guān)于舉證責任問題。依照訴訟規(guī)范，確定當事人各方應(yīng)承擔的舉證責任。在本案中，如果被告以系爭物為其合法取得的理由進行抗辯，那么被告應(yīng)承擔舉證責任，證明在此前的某日某時，他以何種合法并善意的手段從某人處獲得該物。
顯然，他無法舉證。因為此前他已確知此物為圓明園之物。
八、關(guān)于時效：
1、關(guān)于時效的各種情況：
A、法國和其他成文法國家一樣，認為時效問題不屬于程序法而屬于實體法，這一點也和我們國家一樣。
B、法國法律不但規(guī)定了消滅時效（即超過一定期間不行使訴權(quán)或物權(quán)或債權(quán)，法院不再提供司法保護），而且還規(guī)定了取得時效。（占有人以所有人的名義繼續(xù)、不斷、和平、公然并明顯的占有，超過一定期間即取得了所有權(quán)）。
C、關(guān)于占有：法國民法規(guī)定：對不動產(chǎn)的占有，首先須持有正當?shù)臋?quán)利證書，其次，占有須是善意。一般情況下，經(jīng)過十年或二十年，便取得了占有物的所有權(quán)。（《法國民法典》2265、2266條）。
這點我們不怕，如果認為圓明園的兔首鼠首是不動產(chǎn)的話，那么占有者須持有合法權(quán)利證書（他是不可能持有的）。占有者須是善意的（持有者明知該物是竊掠而來，不可能被推定為善意）。
D、如果法國法院認為兔首鼠首已脫離原建筑物，故作為動產(chǎn)來看待的話，那么，依據(jù)《法國民法典》第2279條：“對于動產(chǎn)，占有相當于權(quán)利根源的效力，但占有物如系遺失物或盜竊物時，其遺失人或者被害人自遺失或被盜三年內(nèi)，得向占有人請求回復其物；但占有人得向其所有取得該物之人行使求償?shù)臋?quán)利”。又進一步在2280條作出這樣的規(guī)定：“現(xiàn)實占有人如其占有的盜竊物或遺失物系由市場、公賣、或販賣同類物品的商人處買得者，其原所有人須在償還占有人所支付的價金時，始的請求回復原物”。
2、我們的抗辯的理由。
A：《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》的簽定國應(yīng)履行該公約第6條第3款：“本條約各約國不得故意采取任何可能直接或間接損害本公約其他約國國內(nèi)的第1條、第2條中提及的文化和自然遺產(chǎn)的措施”。原告方認為：《法國民法典》關(guān)于盜竊之物的追回規(guī)定的期間間接地損害了文物來源國的訴訟權(quán)利，和簽字的公約產(chǎn)生沖突，應(yīng)排除適用。
B：法國和中國同為《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關(guān)于被盜和非法出口文物公約》的簽字國，該公約應(yīng)得到遵守和適用，該公約第二章第三條第一項、三項、四項、五項、六項，有關(guān)“被盜文物擁有者應(yīng)當返還該被盜物”基本觀點。及有關(guān)追訴時效的具體規(guī)定：
第四章第十條：
?。ㄒ唬┑诙碌囊?guī)定，僅適用于本條約對一國生效后，在該國提出索還請求的被盜文物只要：
?。?）該物品是在本公約對締約國生效后從該國國土內(nèi)被盜的；
或者
?。?）該物品在本公約對締約國生效后位于該國。
C、關(guān)于時效的計算起點。雖然法不朔及既往，但我們注意到中法兩國在公約上的具體約定。那就是：即便是該物的流出時間是在雙方簽署公約之前，但公約簽署以后，只要該物仍位于締約國一方，均適用于該公約。因此，本次訴訟的訴訟時效的起點，應(yīng)當是：“任何關(guān)于返還被盜文物的請求，應(yīng)自請求者知道文物的所在地及該文物的擁有者的身份之時起（公約第二章第三條第三項）。
此說采用了目前國際間目前普便通行的“發(fā)現(xiàn)原則”。
而且：任何締約國可以聲明一項請求應(yīng)受七十五年限制，或者受到該國法律所規(guī)定的更長時效的限制（第五項）。
可見，訴訟時效的起算點不是系爭物的丟失時間，而是發(fā)現(xiàn)系事物的具體持有人之日。
六、關(guān)于政府繼承問題：
關(guān)于圓明園財產(chǎn)權(quán)屬問題，有可能也會成為一個不大不小的爭議焦點。即：系爭之物被盜被搶掠的時候，是清朝政府執(zhí)政期間，怎么一下子就成為現(xiàn)行的中華人民共和國政府的財產(chǎn)呢？
答案是：這里面就牽扯到國際法上的“政府繼承”問題：即一國政府非按憲法的原則進行交接，即通常說的是政變或者革命進行更替的，后一個政府承接了前一個政府的所有財產(chǎn)的稱為政府繼承。一般的政府繼承都對財產(chǎn)（包括財產(chǎn)權(quán)利，比如債權(quán)等）和檔案采用完全繼承的方式。
按照以上的情形：圓明園的財產(chǎn)是通過兩個繼承行為完成的：第一個繼承行為是辛亥革命推翻了清朝政府，建立了中華民國，中華民國對原屬清朝政府的財產(chǎn)進行了首次繼承；第二個繼承行為發(fā)行在1949年，中華人民共和國中央人民政府成立并取代了中華民國政府，國家財產(chǎn)又發(fā)生了第二次繼承。
以上為我們對此次訴訟的謀劃意見，尚有不足之處請求指正。
【編輯：姚丹】
